<P><B>Feiten</B><br> De ondernemer is op grond van de Wet educatie en beroepsonderwijs aangewezen om de kwaliteit van de examinering van beroepsopleidingen te bewaken. Naar aanleiding van een rapport van de Inspectie van het Onderwijs heeft de Staatssecretaris aangegeven dat de ondernemer de hem opgedragen taak ernstig verwaarloost. Op 5 september 2007 hebben de Staatssecretaris en de ondernemer een overeenkomst gesloten, waarin staat dat de aanwijzing van de ondernemer als toezichthouder op grond van de WEB wordt ingetrokken en dat de Staatssecretaris een transitiemanager zal aanstellen om de gevolgen van de intrekking te regelen. De taken van de ondernemer zullen naar de Inspectie gaan. Daarbij zullen de rechtsposities van het personeel gerespecteerd blijven. <br>Tijdens een overleg met de or op 10 september 2007 heeft de ondernemer erkend dat ten onrechte niet tevoren advies aan de or is gevraagd. Op 11 september 2007 heeft de ondernemer het voorgenomen besluit een overeenkomst te sluiten met de Staatssecretaris alsnog ter advies toegezonden. De or heeft gesteld dat de adviesaanvraag niet voldoet aan art. 25 lid 2 WOR, omdat reeds uitvoering wordt gegeven aan het besluit. Op 12 oktober 2007 heeft de ondernemer de or vervolgens nog advies gevraagd over zijn voornemen de (personele) organisatie over te dragen aan de Staat.</P> <P><B>Ondernemingskamer</B><br> Volgens de ondernemer moet de or niet ontvankelijk worden verklaard, omdat hij invloed wil uitoefenen op het besluit van de Staatssecretaris om de activiteiten van de ondernemer onder verantwoordelijkheid van het Ministerie van OC en W te brengen. Een dergelijk besluit valt buiten het bereik van het medezeggenschapsrecht. De OK verwerpt dit verweer. Het berust op onjuiste lezing van het verzoekschrift. Dat heeft betrekking op het besluit van de ondernemer om een overeenkomst met de Staatssecretaris af te sluiten. Het gaat om een besluit tot beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming als bedoeld in art. 25 lid 1 sub c WOR. De ondernemer heeft in het overleg met de or en ter terechtzitting ook erkend dat het voornemen tot het sluiten van de overeenkomst voor advies aan de or had moeten worden voorgelegd. De OK geeft aan dat de ondernemer niet heeft voldaan aan zijn plicht de or in de gelegenheid te stellen te adviseren. Onder verwijzing naar haar vaste rechtspraak oordeelt de OK dat reeds daarom de ondernemer bij afweging van de betrokken belangen niet in redelijkheid tot zijn besluit heeft kunnen komen. <br> Wel overweegt de OK nog dat indien de ondernemer niet de overeenkomst zou hebben gesloten de toestand zou hebben (kunnen) ontstaan dat de ondernemer door een eenzijdige staatkundige rechtshandeling van de Staatssecretaris zijn werkzaamheden zou hebben verloren en daardoor zou moeten worden ontmanteld. Dan zou er geen sprake zijn van enig besluit van de ondernemer, dat voor advies aan de or zou moeten worden voorgelegd. <br> De door de or gevorderde voorzieningen worden afgewezen.</P> <P><B>Commentaar</B><br> In deze procedure staat de vraag centraal of de ondernemer die een overeenkomst sluit met de Staatssecretaris om de wettelijke taken van de onderneming over te hevelen naar een andere onderneming, daarover eerst advies aan de or moet vragen. De OK vindt van wel, omdat het gaat om het besluit van de ondernemer om deze overeenkomst aan te gaan en niet om een besluit van de Staatssecretaris. Het is de vraag of deze opvatting strookt met art. 23 WOR (primaat van de politiek) waarin de bepaling is geregeld voor private rechtspersonen, die zich bezighouden met de uitvoering van een publiekrechtelijke taak. Kijkend naar de strikte uitleg die de Hoge Raad aan de bepaling over het primaat van de politiek geeft, valt niet uit te sluiten dat de opvatting van de Ondernemingskamer hiermee niet overeenkomt.<br> De or heeft van deze ruime uitleg echter weinig profijt gehad. De door hem gevraagde voorzieningen worden immers door de OK afgewezen, omdat in de wet staat dat rechten van derde partijen niet aangetast worden door een beschikking van de OK. De overeenkomst met de Staatssecretaris kan niet worden aangetast vanwege het feit dat de WOR niet juist is nageleefd.<br> Het is daarom van groot belang voor ondernemingsraden om er op te letten dat bij het niet naleven van het adviesrecht de ondernemer niet reeds overgaat tot het maken van afspraken met derden. Mocht dat spelen en de or is daarvan op de hoogte, dan is het zaak om in kort geding een verbod op het afsluiten van de overeenkomst te vorderen. Anders kan het zijn dat de or met lege handen blijft staan.</P> <P>OK 30 november 2007, ARO 2007/199, OR Stichting Kwaliteitscentrum Examinering</P> <P>Loe Sprengers<br> Advocaat bij het Advokatenkollektief Utrecht<br> Hoogleraar Sociaal Recht Universiteit Tilburg en Leiden</P>